上海一公交车掉入河中 警方通报：疑似驾驶员操作不当

(一)两个积极性的原则 《宪法》第3条第4款规定：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

不仅如此，在民法典之中，立法机关为了履行保护义务，也设定了数量不少的可以看作相当于保护手段的条款。而当权利与自由发生冲突时，因为权利受到了侵害，国家必须保护被害人。

但是，在此基础上，如果认可国家的性质的话，则不应该只是消极地强调国家这个不能做那个也不能做，而是必须针对国家的作用，积极地表达这个这个都是应该做的．如果这样的话，至少[应该保护个人基本权利不受他人侵害]这一内容就会被不得不包括进去。⑦同基本法としての民法シュリス卜1126号261页（1998年）。对于诸位会员给予我的这一机会，在此深表衷心感谢。面对这样的现状，如果依然坚持认为私法上的基本权利保护的方法属于私法的问题而不是宪法的问题，那么，这样的认识真的正确吗？宪法学真的可以说完成了自己从理论上支持基本权利保障体系的任务了吗？对此，难道没有必要进行更加积极的考虑吗？ 针对上述这些朴素的问题，如果能从各个不同的立场给予回答，使讨论得到深化的话，那么，可以说本报告完成了自己的使命。不过，为了使此意义上的基本权利具有合理性，其前提是必须说明国家侵害了被害人的基本权利。

（一）过去的讨论状况—直接适用说与间接适用说 如上所述，过去，基本上是以直接适用说与间接适用说的相互对立这样的结构来理解该问题的。但是，本文提到的基于人格权的停止侵害请求等情况，正是民法典中没有规定的情况，且在现实中也经常构成争讼的问题（对此作出认可的有，最判昭和六一年六月一一日民集四○卷四号八七二页（关于该判例的意义，参见山本前揭注[2]中[10]一六页）、最判平成一四年九月二四日判例時報一八○二号六○页等）。或者说，私法，特别是民法，是拥有几千年历史的法，是已经拥有非常完整体系的独立的现实的法。

事实上，笔者也对于基本权利规范不仅仅约束国家，同时也约束市民的共生规范抱有共鸣[17]。佐藤幸治人权と主权と（下）受験新報九五年二月号二一页（一九九五年）认为，除了人权本来的性质这一理由以外，与第一种观点相同，宪法的规定的方式也构成一个理由。因此，即使承认这样的保护义务，也不会由此直接导致全面接受所有的德国法上所谓客观法方面的内容。但是，在私法的世界里，个人的基本权利受到其他私人侵害的情况是司空见惯的。

以下将对该保护义务构成论是否正确的问题及其具体结论作进一步的讨论。总之，以上这些见解在认为有必要调整被害人的权利与加害人的权利这一点上[11]，与直接适用说，这一往往容易倾向于只尊重被害人权利的学说用说划清了界限。

其理由是，间接适用说也承认存在宪法第18条等直接适用于私人之间的规定，另外，不管依照哪个见解，在解决具体问题时差异都不大。（14）同契约関係にぉける基本权の侵害と民事救济の可能性田中成明编《现代法の展望》（有斐閣·近刊）。对此，无论怎样强调都不为过分。间接适用说中之所以存在如此问题，是因为其没有明确在解释私法的过程中，基本权利的价值必须予以考虑这一命题的意义。

一旦提到保护，立刻让人容易理解为国家温情主义式地伸出温暖的手的情形，其实这是误解。首先可考虑的是，立法机关通过制定法律来实现保护义务的方式。[27]关于这一问题在德国的讨论状况，详见小山前揭注[13]中[1]二七五页以下。[9]藤井树也私人间勃力論の再検讨—魚眼的考察同《权利の発想転换》（成文堂·一九九八年·初出一九九四年）二六○页以下。

该观点认为，这里适用的也是国家不得侵害个人的基本权利这一内容的基本权利规范。此外，法院在解决具体案件的时候，也被要求履行保护义务。

第一种见解认为，宪法是国家法的最高法律规范，因此，作为上位法，宪法可以约束的对象始终是居于下位的国家法。但是，如果不接受这样的观点，而是承认国家的存在意义的话，那么，至少可以说保护个人的基本权利不受他人侵害，属于国家的最低限度的任务[22]。

此外助于持该观点的论文还有，户波江二国の基本权保護羲務と自己决定のほそまで-私人间効力論の新たな展開法律時報六八卷六号一二六页（一九九六年）。另外，雇佣合同、承揽合同，及学校合同等合同中，在认定一方当事人有安全照顾义务的情况下，当发生债务不履行责任时，法院是通过解释民法第90条，第415条等条文来实现保护义务的。另外，各种经济活动的自由，也属于宪法上的基本权利。但是，在此基础上他也认为，严格来说，并不是基本权利自身的保护，而是基本权利应被国家保护的利益—在小山·前揭注[13][1]一页·一○页以下中称之为基本权利法益—的保护，就此意义而言，不应使用基本权利保护义务这一用语。但是，如前所述，是否承认国家负有该项义务，相应会对私法的理解产生很大的影响。但是，现在的宪法已经采用了基本权利保护体系，因此，将称为安全的问题与基本权利保障结合起来考虑已是很自然的思路。

该观点认为，国家负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务。基于这样的原因，如果为了保护X的基本权利而使该合同无效的话，岂不由此造成无视同意限制自己的基本权利的X的私域自治的后果？ （2）基本权利的保护与自我约束的界限。

在这些可能性之中，究竟确定哪一种可能性，则是在不超越宪法框架的范围内，由立法机关首先决定的。可以说，私法也正是通过这样方式形成的基本之法[26]。

可以说在20世纪80年代末至90年代间，正是这些疑问形成了最大的原动力，推动了关于宪法的私人间适用问题探讨的新发展。可以说，这种观点是将基本权利规范看作共生规范[10]。

也就是说，私法不是与宪法无关的法，而是基本权利保障的宪法系统之内的一个手段。上述的批判观点是建立在合同当事人自由地作出同意为前提的基础上的。这一方面是因为保护这个词包含了各种微妙语感，同时这也与该观点在德国是从基本权利的客观法属性之一的方面来加以讨论有关。以上是对栋居观点的高度概括性整理[8]。

⑥同前科の公表にょるプフイバシ一侵害と表现の自由—ノ ンフィクシヨン《逆転》诉讼を手ガかリとして民商法雑誌116卷4·5号115页(1997年）。第二种见解认为，宪法是制定了适用于全部法律秩序之价值的法律，据此，宪法作为上位法，可以约束整个法律秩序[15]。

同第三者効力論の新世纪一日本の憲法学は憲法の私人间効力をどのょぅに考ぇているのか関西大学法学論集五○卷五号一二四页·六号-○五页(二○○○年～○一年），尤其是六号一二八页以下。但是，根据对所适用的基本权利规范的内容的理解不同，又可进一步分出以下两种观点： （i）防御权构成论。

加害人的侵害行为归责于国家，是因为国家对于应作为之事未作为。（三）小结 1.保护义务构成论的含义 以上部分高度图谱式地概括了过去发生的讨论情况。

具体而言，本文将以宪法在私人间的适用为线索，就其中基本权利的保护方法这一问题，探讨从宪法的角度可以保护什么，可以保护到何种程度，以及私法对此应该发挥怎样作用的问题。（ii）作为共生规范的基本权利规范。从基本权利的角度来看，应该说，这一点不正是正相当于保护个人基本权利不受他人侵害吗？ [23]例如，西原前揭注[18]八二页中论述到，承认保护义务的背景中存在着把基本权利理解为国家应实现的‘价值，的见解。[12]松本和彦防禦权としての基本权の意羲と可能性一ドィツ基本权解釈学にぉける一局面阪大法学四一卷一号二五七页以下·二六八页以下（一九九一年），正面评价、介绍了德国的该观点。

（11）同判例批评·东京高判平成十四年一月二三日判例评論525号5 页(2002年）。如果根据上述的认识，那么，毫无疑问，即使是私法也与宪法之间存在着接点。

但是，严格而言，防御权也是向国家请求不要侵害一定利益的权利。2.以规范的对象人为基础进行的再构成论 上述栋居所做的结构分析，特别是针对国家—受害人—加害人关系中的哪一种关系作为分析的问题，其中以什么人为对象，制定什么内容的规范为问题所进行的分析，后来对相关的讨论产生了生很大的影响。

同人格权侵害の法論的構成一名誉毁损の埸合を中心に（一）～（四）法学新報-○八卷三号一九一页·-○九卷四号三一页·五＝六号三七七页·七＝八号七五页（二○○-～○三年）。进一步而言，当法律规定中没有相关内容的时候，即立法上没有设置充分的保护手段的情况下，如果此时以由于没有立法所以就没有办法，因此无法给予最低限度的保障为理由，就会导致国家放弃履行保护义务的后果。